【弼兴法谈】关于电子章的使用风险与防范

随着新冠病毒的肆虐和蔓延，疫情期间很多公司无法使用实体印章，日常经营中纸质文件的盖章存在一定困难。鉴于互联网的高效性和便利性，使用电子合同和电子章对解决当下的困境提供了出路。但是随之而来的问题是，电子章是否可靠？法律如何确认用电子章签署的文件效力？电子章是否会被他人冒用？如何防范电子章的使用风险？本文将依次为您解答疑惑。

电子章，是可靠电子签名的可视化表现形式，以密码技术为核心，将数字证书、签名密钥与实物印章图像有效绑定，用于实现各类电子文档完整性、真实性和不可抵赖性的图形化电子签名制作数据。电子章绑定的数字证书，应由依法设立的电子认证服务机构提供。[1]电子签名本质上是通过密码技术在电子文书上形成签名的一个动态过程，我们肉眼可以看到的红色印章只是电子签名的其中一种图形化表现形式。

除涉及人身关系、公用事业服务和法律法规规定的其他情形外，电子签名可以广泛运用于我国的各项民事活动中。民事活动的主体运用电子签名，实现在线快速签约、审批和验证，从而高企业运营效率，节省时间和纸质成本。

《中华人民共和国电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

前款规定不适用下列文书：

（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；

（二）涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的；

（三）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”

（一）电子章的法律效力

《民法典》第四百六十九条明确确认了依法采用数据电文形式订立的合同合法有效。根据《电子签名法》第三条和第十四条的规定，当事人约定使用电子章、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子章、数据电文的形式而否定其法律效力。可靠的电子章与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

1、《中华人民共和国民法典》

第四百六十九条规定，“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”

2、《中华人民共和国电子签名法》

第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

3、《中华人民共和国电子签名法》

第十四条规定，“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”

（二）电子章有效的条件

根据《电子签名法》第十三条，有效的电子章（即可靠的电子章）需同时满足四项条件：

第一，电子章制作数据用于电子章时，属于签名人专有；

第二，签署时电子章制作数据仅由签名人控制；

第三，签署后对电子章的任何改动能够被发现；

第四，签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

若电子章不符合以上四项条件则存在被认定为无效的可能性，如申请制作电子章属于冒用/冒领、加盖的电子章缺少时间戳、第三方认证服务提供者没有提供电子认证服务的资质等，公司基于不符合条件的电子章所签署的一切法律文件、作出的一切行为均可能存在效力瑕疵。

《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定，“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”

对电子章进行第三方认证，并非电子章生效的必备要件，仅为法律赋予电子章使用者的一项选择权。在日常经营活动中只要电子章能够达到真实性和可靠性要求，如不存在法定无效事由，依法使用电子章签署的合同即具有法律效力。

但在司法实践中，经过有资质的第三方认证机构认证，对于认定电子章的有效性更容易得到司法机关的支持；而面对未认证的电子章，采信需进行能够形成完整证据链的辅助证明。而只有被证明为真实有效电子章，才是当事人的真实意思表示，在无法定无效事由的前提下，合同应认定为合法有效。

《中华人民共和国电子签名法》第十六条规定：“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”

（四）未备案是否影响电子章的效力

1、电子章是否需要备案

（1）不同地区关于备案的不同规定

首先，截止目前，全国范围内并未有统一完善的电子章管理办法。各地政府出台的有关电子章的规定（见下文）对电子章是否需要进行备案做了要求。与公司实体印章一样，北京和天津地区要求印章制作单位在电子章制作完成后的一定期限内按规定的信息向公安机关备案，而上海地区则由电子章服务机构将相关制作信息向公安机关印章管理部门提交备案，备案事项不需要印章制作单位进行办理。

根据北京市公安局在2019年4月发布的《关于电子章管理工作意见》（以下称“《意见》”）第三条第二款的规定，已合法刻制实物印章的单位均可制作电子章，并在公安机关备案。除此之外，对超过三个月未领取的电子章应当登记造册、注销，并向公安机关备案；印章制作单位办理电子章注销时也需向公安机关备案。该《意见》仅在北京市适用。

《关于电子章管理工作意见》（京政办发〔2019〕8号）第三条第二款规定，

“电子章由经公安机关许可的公章制作单位制作，其规格、式样、存储介质要符合国家有关规定。印章制作单位应当遵守下列规定：

1.采集用章单位或者机构的基本信息，法定代表人、经营者、经办人的有效身份证件信息和联系方式，经办人的现场影像信息，电子章制作信息;

2.电子章制作完成后的24小时以内，应当将规定的信息向公安机关备案;

3.电子章应当存储于符合国家密码管理要求的专用设备中，严格保管;

4.不得擅自更改、删除电子章制作信息;

5.不得泄露、非法使用因经营活动而获取的单位或者机构及个人相关信息;

6.电子章档案材料至少保存五年，以备查验;

7.经营场所的视频监控资料至少保存90日，不得擅自删改、复制、泄露;

8.对超过三个月未领取的电子章，应当登记造册、注销，并向公安机关备案;

9.发放电子章时应当向单位或者机构出具《电子章制作证书》。

因单位或者机构变更、名称变更、法定代表人或经营者变更、电子章损坏等需要更换电子章的，应当申请注销原印章并重新制作;电子章暂停、恢复或者停止使用的，由单位或者机构出具委托授权书，携带法定代表人或经营者、经办人有效身份证件到印章制作单位办理。印章制作单位办理电子章注销时，应当向用章单位(机构)出具《电子章注销证书》，并向公安机关备案。”

根据天津市公安局在2019年12月发布的《天津市电子章管理暂行办法》第十条的规定，电子章制作单位应当在电子章制发完成后，实时通过天津市电子章管理服务系统全项向公安机关备案。

《天津市电子章管理暂行办法》第十条规定，“电子章制作单位应当遵守下列规定：

（一）电子章存储介质应当遵循相关公共安全技术标准，电子章数据格式应当遵循国家电子章数据格式规范标准；

（二）核验申请人所提交的申请材料，并应当在电子章制发完成后，实时通过天津市电子章管理服务系统全项向公安机关备案，因特殊情况无法实时备案的，应当在制发完成后1个工作日内向公安机关备案；

（三）制作电子章时应当检查所绑定数字证书的有效性，电子章有效期与数字证书有效期应当保持一致；

（四）电子章应当由本单位工作人员在经营场所内制作；

（五）不得擅自更改、删除电子章制作信息；

（六）不得泄露、非法使用因经营活动而获取的单位或者机构及个人相关信息；

（七）电子章制作信息和电子章档案材料应当永久保留，以备查验，法律法规另有规定的除外；

（八）经营场所的视频监控资料至少保存90日，不得擅自删改、复制、泄露；

（九）对超过三个月未领取的电子章，应当登记造册、注销，并向公安机关备案；

（十）自觉接受公安机关的依法监督检查。”

根据上海市经济信息化委制订的《上海市电子章管理暂行办法》中规定本市建立统一的电子章系统，电子章制发完成后，由电子章服务机构将相关制作信息向公安机关印章管理部门提交备案。

《上海市电子章管理暂行办法》（沪府办规〔2018〕29号，上海市人民政府办公厅2018年10月29日颁布，2018年11月1日生效，有效期至2020年10月31日）（目前已失效 上海市暂无电子章管理新办法）第十四规定，

“电子章制发完成后，电子章服务机构应在24小时内，将相关制作信息向公安机关印章管理部门提交备案。”

（2）电子章作为公章形式之一需要备案

实务中公章包含实体章和电子章，电子章作为公章的形式之一，应符合国家对于单位印章管理的规定。电子章制作单位应当将用章单位、公章刻制申请人、印模等基本信息报公安机关备案。

1、《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发〔1999〕25号）第二十三条规定,

“国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。”

2、《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》第九项规定，

    “取消审批后，实行公章刻制备案管理，继续保留公安机关对公章刻制企业的审批。要修订《印铸刻字业暂行管理规则》，明确监管标准、要求和处罚措施，要求公章刻制企业在刻制公章后，将用章单位、公章刻制申请人、印模等基本信息报公安机关备案。公安机关要加强事中事后监管，建立统一的公章治安管理信息系统，逐步实现公章刻制网上备案、信息采集及公众查询。”

 2、未备案电子章的效力认定

在规范层面，并没有相关法律或全国性规范文件对经过备案与未经备案的企业电子章效力予以区分。各地区电子章管理暂行办法中对企业电子章的规定限于电子章的图形化特征，没有对电子章的备案、效力等作出实际性规定。因而对电子章备案相关行政管理规定的违反，并不影响电子章在民商事领域的使用效力。在日常经营活动中只要电子章能够达到真实性和可靠性要求，满足《电子签名法》第十三条的四项条件：电子章制作数据用于电子章时，属于签名人专有；签署时电子章制作数据仅由签名人控制；签署后对电子章的任何改动能够被发现；签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。如不存在法定无效事由，依法使用电子章签署的合同即具有法律效力。

（一）电子章被冒领/冒用的风险

1、电子章被冒领/冒用的情形

（1）  电子章领取阶段被冒领

如行为人通过非法手段获取申请电子章所需的资料后申请另一主体的电子章，行为人此后以名义申请主体的身份使用电子章从事相应行为，将给名义申请主体及电子章依赖方带来极大风险：对于名义申请主体而言，如盖章人有代表权或者代理权，则其使用电子章的行为极有可能被认定为名义申请主体的行为，名义申请主体将因此承担包括民事责任在内的法律责任；对于电子章依赖方而言，其可能面临名义申请主体拒绝履行合同的风险。

（2）电子章签署验证阶段被冒领

如行为人通过非法手段获取了电子章的存储介质，完成身份认证后利用电子章冒用签名人身份而与第三人为法律行为，此种情形同样会给被冒用身份的主体造成极大风险，如行为人的冒用行为被认定为职务行为，或者构成表见代理的，被冒用主体可能因此承担合同责任。

2、印章单位面临的风险

实务中发生的电子章被他人冒用或未经授权使用时，印章单位是否需承担使用电子章相对应的法律责任？关键在于认定签名人的行为能否认定为职务行为，是否能代表公司的意志。如签名人的行为为职务行为，代表公司的意志，则公司应当承担相应的责任和处罚。

（二）电子章被伪造、变造的风险

伪造、变造电子章主要以“抠图”技术实现。“抠图”技术将电子章图形进行拷贝转移，其图形当然与实体印章一模一样，但可靠的电子章不只是实体印章的电子化图形，而是一整套电子签名制作数据的图形化表现。

“抠图”行为没有电子签名背后的技术支持（数字证书、时间戳、电子存证等），其图形的形成过程脱离电子签名制作数据，不是真实的电子签名，将被认定为“伪造”印章行为，“抠图”主体与伪造实体印章行为一样适用我国《刑法》对伪造印章犯罪的定罪量刑标准。

1、《中华人民共和国刑法》

第二百八十条规定，“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造、买卖身份证件罪；

伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。……”

2、《中华人民共和国电子签名法》

第三十二条规定，“伪造、冒用、盗用他人的电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

（一）领取阶段

1、通过第三方机构对电子章进行认证

在电子章申请过程中，除非可以按照相关地区的规定通过政府指定的机构（如北京地区）或网络申请通道申请（如上海地区建立的统一电子章系统“上海市电子章公共服务平台”），电子章申请主体向第三方机构申请电子章的，建议通过有相应资质的第三方认证，申请人在申请时应对第三方机构所持有的主管部门核发资质的情况进行必要的核实，第三方认证机构应持有《电子认证服务使用密码许可证》和《电子认证服务许可证》。如第三方资质存在瑕疵（如资质被吊销，资质不全等）的，则电子认证服务提供者提供的相应服务和电子认证结果欠缺合法性和有效性，将影响电子章可靠性的证明，从而影响合同的效力，签名人或者电子章依赖方可能因此在民事活动中遭受损失。

2、妥善保管电子章申请资料

建议申请人妥善保管申请及领取电子章所需的全部资料，任何资料的外传均须做到事前审批和事后备案，以降低相关资料被窃取进而被冒用身份领取电子章的风险。同时尽快申请电子章并妥善保管，以免出现可乘之机。

（二） 使用和管理阶段

1、建立公章管理制度

建议公司在申请领取电子章后应当妥善保管存储介质，并确定负责人员严格按照公司的公章管理制度进行电子章的授权和使用管理。建议企业通过完善计算机安全系统、定期进行数据存储和备份等方式，确保电子章使用记录详细、准确。

2、电子章遗失被盗用的应对

一旦发生遗失的情形，应当立即按照有关规定进行挂失、注销等操作，及时修改密码并告知有关交易对方；

如果发现电子章已经被盗用的，应当立即联系交易对方告知实情，并保存相关证据材料，以此证明使用电子章时，电子章并非属于公司专有、并非仅由公司控制，不满足“可靠的”法定要件，从而否定电子章的效力，保护自己的合法权益，避免承担责任。

（三） 电子合同签署阶段

1、在合同中明确约定使用电子章

建议一般民商事活动的当事人在使用电子章时，首先，需确定该情形是否属于不得使用电子章的情形；其次，如确认不属于不得使用电子章的情形，建议询问交易对方是否可以使用电子章，虽然按照规定在协议未明确约定情形下，原则上也应当认定电子章具有同等法律效力。为避免当事人对合同的效力产生争议，如拟使用电子章签署合同，建议在合同中明确约定合同各方当事人可以使用电子章签署合同。

2、通过官方平台进行电子签约

为确保电子合同有效性，可以选择通过各地区官方政务服务平台电子章系统进行电子签约。或选择在工信部网站公布的具有《电子认证服务许可证》的企业名单内的机构平台上进行签约，并做好相关过程的证据留存。

3、妥善保管加盖电子章的文件

加盖电子章的文件需要妥善存储、备份，经加盖电子章的文件不得随意篡改，否则会导致电子章失效。

4、通过第三方系统备份电子合同

为加强备份电子合同的证明效力和真实性，建议通过第三方系统备份电子合同或将电子合同同步到公证机关的系统，由公证机关在发生争议时出具公证书，证实合同的签署及保存情况。

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