【弼兴法谈】你的商业秘密，安全吗？

你的商业秘密，安全吗？

弼兴法律服务团队出品

作者：李梦园李心雨

场景一：

某公司被同行业企业竞争对手频繁挖人，几乎整个研发team 80%以上被挖走？

场景二：

企业发现离职员工到新东家后，居然把自己在职期间的项目申请了专利？

上述两个场景，你是否也觉得似曾相识？但在这些场景中，不少企业因为没有尽早防御、缺乏关键的证据而难以通过法律途径有效地维权，陷入“巧妇难为无米之炊”的境地。

商业秘密之于企业的重要性不言而喻，相信点击阅读本文的诸位也一定对此有所体会。本文力求从实务角度，帮助企业体系性地了解商业秘密，同时助力企业结合自身情况个性化打造商业秘密的保护体系。

一、商业秘密的保护困境——商业秘密的“知”与“行”

在我们调研和服务过程中可以发现，企业存在商业秘密保护困境背后的原因，往往既有企业意识层面，即“知”层面的“无意识”与“放任”，也有执行层面，即“行”层面的“常年裸奔”与“不能落实”。

在“知”的层面上，“无意识”，是指根本没有意识到人员流失将会直接导致泄密风险；“放任”，是指企业虽然知道商业秘密保护之重要性，但是仍然保持“佛系”的作风，这里深究往往有两种类型，一种是觉得保护也没用，一种是不知道如何保护，所以干脆不保护。企业商业秘密的丧失，最终将导致企业竞争优势或市场份额的减少，这样的损失很可能是无法挽回的。而商业秘密的保护重在日常防御，只有企业日常有意识进行防护，真的发生问题时才有弹药可以用，因此企业务必在意识层面予以重视。

在“行”的层面上，“常年裸奔”就是没有任何措施，我们常对接到企业法务、人事及知识产权工作者表示，“我知道企业商业秘密很重要，但我们没有多余人力、精力和预算去做”。这种情况下导致的“常年裸奔”，其实根本上还是“知”层面的问题，企业上下对于商业秘密还未形成共识，对于商业秘密保护的认知或者优先级还未统一。

所谓的“知”，不是部分人“知”就足够了的，而是需要企业由上至下的共同意志。“常年裸奔”的另一种称谓叫做“三无”，即缺乏“商业秘密保护基础三件套”——保密协议、保密制度、竞业限制协议。另外一种情况是“不能落实”，形同虚设，这类企业对接人往往会说“商业秘密制度咱们有啊，不过好像没什么用”，究其原因，大多是直接使用了从网上下载下来的一套文本，或者做过没有针对性的模板，这种情况则存在执行层面的方法问题。由于商业秘密的专业性很强，企业商业秘密的保护是体系性的建设，需要公司全流程的参与。企业商业利益的也保护不可能通过一套万能的“模板”解决，往往需要系统性和针对性的考量，同时，还需要随着企业动态进行维护。

图1 商业秘密保护：知行合一

二、商业秘密的定义解析

在商业秘密体系性建设之前，我们有必要对于商业秘密的内涵及外延有个清晰的认识。商业的定义对企业商业秘密的保护具有重要意义，商业实践中保密协议中界定的保密信息范围、商业秘密制度中保密对象的确定以及诉讼案件中对商业秘密的审查内容，都基于商业秘密的定义。

（一）商业秘密的定义

《反不正当竞争法》第九条第四款：

“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

（二）商业秘密的特点

《反不正当竞争法》的定义揭示了商业秘密的特点，即：秘密性、价值性和保密性。

图2 商业秘密的特点

（三）商业秘密的类型

实务中，商业秘密的类型可以是产品配方、制作工艺、研发记录等技术信息，也可以是客户名单、员工信息、产销策略等经营信息，以及其他与商业活动有关的信息。

表1：商业秘密的类型

（四）商业秘密定义对实务操作的指引

商业秘密的定义，对于我们实务中有何重要之处？依据过往的实践经验，商业秘密定义至少在如下三个方面具有积极的指引作用。

（1）保密协议“保密信息”条款的拟定

基于商业秘密法律规定的定义，企业在签订保密协议时，应特别注意“保密信息”条款的约定，以利于明确双方保密义务的范围，后续如遇到侵权也易于解释与举证。在保密信息条款约定上，应做到“广”、“精”、“专”。

图3 保密信息条款的拟定技巧

（2）保密制度保密对象的确定

商业秘密的定义，对于指引保密制度中保密对象的确定，也具有重要价值。如何确定保密制度的保密对象，也是保密制度工作之中的重中之重。保密的对象的确定，需做到“全面梳理”、“全面落实”。

图4 保密对象的确定

（3）商业秘密纠纷诉讼的审查要点

在商业秘密纠纷案件中，法院通常关注商业秘密的“三性”，即“秘密性”、“保密性”、“价值性”，控辩双方也会就此进行举证质证。

图5 诉讼审查要点

（五）商业秘密定义的比较：商业秘密与专利保护路径的选择

企业在梳理自身的商业秘密时，必然会碰到商业秘密与专利保护的路径选择，这一路径的选择，也有赖于专利与商业秘密的比较分析，本文将两者区别简列如下，以供参考：

表2 专利与技术秘密的差异

在保护路径的选择中，企业往往需要关注两个因素：其一是技术成果的本质特征，其二是企业自身的保密情况。

首先，从技术成果的本质特征方面，若技术成果容易通过反向工程获得，一般建议通过专利申请进行保护。若技术本身不属于专利保护范围，则建议通过技术秘密保护。从战略布局的角度也可通过申请专利阻碍或防范竞争对手的影响，但布局过程一般需要专业的法律与技术人士共同参与。

其次，从企业自身的保密情况方面，若公司技术保密手段及保密能力较弱，那么申请专利更能帮助企业利益的最大化。若公司中知悉技术的人数较多、人员流动频繁，此时技术泄露相对风险较大，则申请专利更能保障技术获得强有力的保护。

图6 保护路径选择的考虑因素

需要注意的是，企业申请专利权的方式是“以公开换保护”，获取专利保护的前提是公开技术方案，相关技术成果则不再具有秘密性，因此企业无法再通过技术秘密予以保护；若企业首先以技术秘密保护，相关技术成果仍满足法律对专利新颖性的要求，企业在此后还有申请专利保护的机会。简言之，商业秘密可以转化为专利，但专利一旦公开即丧失保密性，不可再作为商业秘密保护。不过，任何一项技术或者产品，都应采用立体组合的保护方式，一方面通过布局专利获取垄断性权利，另一方面保留有非公开的技术秘密，这一准则，不论是对于企业自身前期的知识产权布局规划，还是后续知识产权的实施与运营都至关重要。技术或者产品只有受到立体保护才能最高效地发挥其作用，即专利和商业秘密两手都得抓，两手都要硬。

三、商业秘密保护体系建设

商业秘密保护体系的建设，需要企业从上到下对管理的原则、管理的对象与管理的要点形成共识。

（一）商业秘密的三大管理原则

根据中国专利保护协会发布的团体标准《企业商业秘密管理规范》，商业秘密主要有三大管理原则，即：最高层管理原则、全流程管理原则与平衡管理原则。

图7 商业秘密的三大管理原则

（二）商业秘密的确定流程

商业秘密保护体系的建设是动态的管理，需要企业确定商业秘密，通过梳理自己的商业秘密形成保护清单，并不断进行动态更新。

（1）形成商业秘密清单

商业秘密体系建立的第一步就是确定商业秘密，那么如何确定需要保护的商业秘密？一般建议企业在梳理过程当中形成自己的商业秘密清单，清单上注明具体的商业秘密、保密级别、保密期限、接触人员范围、流转要求与保存期限等。

表3 商业秘密清单的项目与要求

（2）动态更新清单

商业秘密清单不是一成不变的，需要企业动态的更新与管理。企业在对商业秘密进行动态更新时，首先应注意将隐形知识显性化，特别是对重要项目应尽可能多设置将人脑内信息成文化的时间结点。例如规定在立项书中应固定设计思路、实验记录、会议纪要、失败经验等，尽可能把人脑中的信息还原到成文文件中。另一方面，对商业秘密的保密级别也应根据企业的发展适时进行更新。

表4 商业秘密的动态更新

（三）商业秘密的管理要点

商业秘密的保护是对内管理与对外管理的结合。为使大家对商业秘密的管理有个体系性的了解，我们将商业秘密的管理要点梳理如下图所示：

图8 商业秘密的管理要点

企业商业秘密的对内管理部分不外乎人和物。人即涉密人员，从入职、在职到离职都需要相关的背景调查与保密管理。物即涉密的载体、设备与区域，从存放、传播、监控等方面都需要严密的管理制度。

图9 对内管理：人

图10 对内管理：物

企业商业秘密的对外管理主要指对外合作的管理，在对外合作中涉及商业秘密时，首先要通过保密协议约束，其次在合作流程中应按项目阶段、合作阶段有限披露保密信息，最后在合作中也要注意对披露留痕。

图11 对外管理：对外合作

(四）商业秘密保护自查清单

最后，本文向大家分享一份《企业商业秘密保护自查清单》，该清单源自《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条。该条文是法院认定权利人对商业秘密采取了相应保护措施的依据。

表5 商业秘密保护自查清单

企业可根据该清单进行自查，如按每项在1-5分范围内进行打分，企业总得分若低于10分，在商业秘密的保护上就需要拉响警报，对技术密集型企业而言，则不建议低于15分。

作者介绍

李梦园

合伙人、律师、商标代理人

李梦园律师能熟练地用中英双语提供民商事争议解决服务及日常咨询服务，尤其擅长为国内外客户提供商标、著作权、域名、商业秘密、专利、不正当竞争、名誉权等争议解决服务。执业以来，李梦园律师始终致力于知识产权保护业务开发和深度研究，在商标、专利、不正当竞争等各个领域均积累了丰富的业务经验，多次成功地为客户建立知识产权法律保护系统。

自2016年起至今，李梦园律师在上海市知识产权服务中心担任特聘讲师讲授商标法、著作权法、民诉法、民法、行政法，2018年被聘为徐汇区专业人民调解中心知识产权纠纷特邀调解员，2020年被选为上海律师协会知识产权业务研究委员会干事，2021年及2022年均受邀至同济大学上海国际知识产权学院为研究生授课，曾参与编写最高人民法院司法案例研究院《知识产权司法案例状态研究报告》、上海市律师协会特邀会员工作委员会主编的《公司法务业务操作指引》。